Cách thức soạn thảo một số điều khoản thông dụng trong hợp đồng kinh doanh thương mại

1532

Nội dung hợp đồng là những điều khoản mà các bên đã thỏa thuận khi xác lập quan hệ hợp đồng. Số lượng các điều khoản nhiều hay ít trong hợp đồng hoàn toàn phụ thuộc vào bản chất của hợp đồng, quy định của pháp luật và ý chí của các bên tham gia giao kết. Song ít nhất, một hợp đồng khi được soạn thảo cũng phải đảm bảo tối thiểu những điều khoản chủ yếu có trong hợp đồng.

Theo quy định tại Điều 398 Bộ luật Dân sự thì tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung như : Đối tượng của hợp đồng; Số lượng, chất lượng; Giá, phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phạt vi phạm hợp đồng…

Như vậy, khi soạn thảo, người soạn thảo cần phải chú ý đến những yêu cầu tối thiểu theo quy định bản chất trong từng loại hợp đồng để xây dựng các điều khoản cho phù hợp.

Về cơ bản, khi soạn thảo hợp đồng, người soạn thảo cần lưu ý đến những điều khoản thông thường và phổ biến sau đây :

a) Điều khoản định nghĩa

Điều khoản định nghĩa được sử dụng với mục đích định nghĩa (giải thích) các từ, cụm từ được sử dụng nhiều lần hoặc cần có cách hiểu thống nhất giữa các bên hoặc các ký hiệu viết tắt. Điều này thường không cần thiết với những hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ thông thường phục vụ các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Nhưng nó rất quan trọng đối với hợp đồng thương mại quốc tế, hợp đồng chuyển giao công nghệ, hợp đồng tư vấn giám sát xây dựng; bởi trong các hợp đồng này có nhiều từ, cụm từ có hiểu nhiều cách hoặc từ, cụm từ chuyên môn chỉ những người có hiểu trong lĩnh vực đó mới hiểu.

Ví dụ: “pháp luật”, “hạng mục công trình”, “quy chuẩn xây dựng”. Do vậy để việc thực hiện hợp đồng được dễ dàng, hạn chế phát sinh tranh chấp các bên phải làm rõ (định nghĩa) ngay từ khi ký kết đồng chứ không phải đợi đến khi thực hiện rồi mới cùng nhau bàn thống nhất cách hiểu.

Tuy nhiên, khi định nghĩa các thuật ngữ trong hợp đồng cũng cần phải lưu ý đến tính thông dụng của các thuật ngữ mà tránh trường hợp để tạo ra sự khác biệt, người soạn thảo lại đưa vào hợp đồng những thuật ngữ được định nghĩa theo ý chí chủ quan của hợp đồng gây nên sự khó hiểu cho bên, sai hoặc trái với quy định của pháp luật theo nghĩa chung nhất.

b) Điều khoản đối tượng hợp đồng

Đối tượng hợp đồng là điều khoản quan trọng nhất của hợp đồng. Không thể hình thành nên hợp đồng nếu không có điều khoản đối tượng. Đối tượng của hợp đồng có thể là vật, tài sản, quyền tài sản, hàng hóa hoặc là một công việc cụ thể phải làm hoặc không được làm.

Nếu là tài sản thì tài sản đó phải được phép lưu thông, giao dịch trong thị trường.

Nếu là công việc thì công việc phải làm hoặc không được làm phải được pháp luật bảo hộ và không trái với đạo đức xã hội.

Nếu không chú ý đến yêu cầu này thì rất có thể sẽ làm hợp đồng bị vô hiệu. Do đó, trên cơ sở yêu cầu của khách hàng, yêu cầu đặt ra cho người soạn thảo khi soạn thảo cần đối chiếu với quy định của pháp luật để xem yêu cầu của khách hàng về đối tượng hợp đồng có được phép lưu thông, giao dịch không. Chẳng hạn trong hợp đồng mua bán hàng hóa, không phải tất cả các loại hàng hoá đều được phép mua bán trong thương mại mà chỉ có những loại hàng hoá không bị cấm kinh doanh mới được phép mua bán. Ngoài ra đối với những hàng hoá hạn chế kinh doanh, hàng hoá kinh doanh có điều kiện, việc mua bán chỉ được thực hiện khi hàng hoá và các bên mua bán hàng hoá đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật.

Đối với giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản mà các giao dịch đó “đang bị chặn”

chẳng hạn như đất thuê trả tiền hàng năm, quyền sử dụng đất và nhà ở đang thế chấp tại ngân hàng thì các bên không được phép mang ra giao dịch trừ những ngoại lệ nhất định.

Theo quy định của pháp luật chẳng hạn như quy định tại BLDS thì đối tượng hợp đồng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng phải rất cụ thể, rõ ràng, được pháp luật bảo hộ. Vì thế, khi soạn thảo cần phải lưu ý đến yêu cầu này. Trong thực tiễn, nhiều hợp đồng không chú ý đến yêu cầu soạn thảo phải cụ thể rõ ràng hoặc do thói quen thương mại, do quan hệ nên người soạn thảo ngại khi quy định chi tiết nên trong quá trình thực hiện hợp đồng dẫn đến phát sinh tranh chấp. Phần lớn các tranh chấp hợp đồng trong thực tiễn liên quan đến đối tượng hợp đồng như tranh chấp về chất lượng hàng hóa không đúng, không đáp ứng theo tiêu chuẩn, không đủ và đúng như thỏa thuận trong hợp đồng mà nguyên nhân chủ yếu là do thỏa thuận của các bên khi soạn thảo hợp đồng không cụ thể hoặc là do một trong các bên lợi dụng sự sơ hở trong hợp đồng để không thực hiện nghĩa vụ khi có những biến động trên thị trường hoặc nếu việc thực hiện hợp đồng gây bất lợi cho mình.

Do đó, để tránh những vướng mắc, tranh chấp phát sinh sau này, khi soạn thảo, người soạn thảo cần quy định một cách chi tiết, cụ thể đối tượng của hợp đồng, tránh tâm lý e ngại hợp đồng được soạn thảo dài, tốn nhiều giấy. Càng quy định chi tiết về đối tượng của hợp đồng thì những tranh chấp phát sinh liên quan đến đối tượng hợp đồng càng bị hạn chế.

Ví dụ: trong Hợp đồng tư vấn và quản lý dự án, không những cần xác định rõ công việc tư vấn, mà còn phải xác định rõ: cách thức tư vấn bằng văn bản, tư vấn theo quy chuẩn xây dựng của Việt Nam, người trực tiếp tư vấn phải có chứng chỉ tư vấn thiết kế xây dựng, số năm kinh nghiệm tối thiểu, đã từng tham gia tư vấn cho dự án có quy mô tương ứng. Có như vậy thì chất lượng của dịch vụ, kết quả của việc thực hiện dịch vụ mới đáp ứng được mong muốn của bên thuê dịch vụ. Nếu không làm được điều này bên thuê dịch vụ thường thua thiệt và tranh chấp xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng là khó tránh khỏi.

Trong hợp đồng dịch vụ thì điều khoản công việc mà bên làm dịch vụ phải thực hiện phải được xác định rõ: cách thức thực hiện, trình độ chuyên môn, kinh nghiệm của người trực tiếp thực hiện công việc, kết quả sau khi thực hiện dịch vụ.

Để quy định chi tiết, cụ thể đối tượng hợp đồng, người soạn thảo cần phải miêu tả cụ thể đặc điểm, đặc tính của đối tượng hợp đồng. Tùy theo đối tượng hợp đồng khác nhau mà cách miêu tả đặc điểm đặc tính cũng khác nhau. Đối với hợp đồng mua bán nhà ở thì việc miêu tả giấy tờ sở hữu, vị trí cố nhà, đặc điểm tiếp giáp, diện tích căn nhà là những nội dung bắt buộc. Trong hợp đồng mua bán hàng hóa thì tên hàng là điều khoản quan trọng trong hợp đồng, nó nói lên chính xác và đầy đủ tài sản mà hai bên mua bán với nhau. Trên thực tế có rất nhiều cách diễn đạt tên hàng. Công thức chung diễn đạt tên hàng thường là tên chính kèm với tên phụ để đặc tả hàng hóa và phân biệt như tên thương mại kèm với tên khoa học (Vitamin C); Tên hàng kèm với tên hãng sản xuất (xe máy Honda…), tên hàng kèm với nhãn hiệu (Cà phê Trung Nguyên), tên hàng kèm với công dụng (xe tải 10 tấn, tivi màu Sony 45 inches). Tên hàng thường có tên chung và tên riêng. Ví dụ: hàng hoá – phân bón (tên chung), phân đạm urê, phân bón Đầu trâu (tên riêng). Nên khi xác định tên hàng trong hợp đồng phải là tên riêng, đặc biệt với các hàng hoá là sản phẩm máy móc thiết bị. Tuỳ từng loại hàng hoá mà các bên có thể lựa chọn một hoặc nhiều cách xác định tên hàng sau đây cho phù hợp: Tên + xuất xứ; tên + nhà sản xuất; tên + phụ lục hoặc Catalogue; tên thương mại, tên khoa học; tên kèm theo công dụng và đặc điểm; tên theo nhãn hàng hoá hoặc bao bì đóng gói…

c) Điều khoản chất lượng hàng hoá

Chất lượng hàng hoá, cùng với tên hàng, sẽ giúp các bên xác định được hàng hoá một cách rõ ràng, chi tiết. Trên thực tế, nếu điều khoản này không rõ ràng thì rất khó thực hiện hợp đồng và rất dễ phát sinh tranh chấp.

Dưới góc độ pháp lý “chất lượng sản phẩm, hàng hoá là: tổng thể những thuộc tính, những chỉ tiêu kỹ thuật, những đặc trưng của chúng, được xác định bằng các thông số có thể đo được, so sánh được phù hợp với các điều kiện hiện có, thể hiện khả năng đáp ứng nhu cầu của xã hội và của cá nhân trong những điều kiện sản xuất, tiêu dùng xác định, phù hợp với công dụng của sản phẩm hàng hoá”.

Nói chung chất lượng sản phẩm, hàng hoá được thể hiện thông qua chỉ tiêu kỹ thuật và những đặc trưng của chúng. Muốn xác định được chất lượng hàng hoá thì tuỳ theo từng loại hàng hoá cụ thể để xác định, dựa vào các chỉ tiêu về cơ lý, các chỉ tiêu về hoá học hoặc các đặc tính khác của hàng hoá đó.

Nếu các bên thoả thuận chất lượng hàng hoá theo một tiêu chuẩn chung của một quốc gia hay quốc tế thì có thể chỉ dẫn tới tiêu chuẩn đó mà không cần phải diễn giải cụ thể. Ví dụ: các bên thoả thuận: “chất lượng da giầy theo tiêu chuẩn Việt Nam theo Quyết định số 15/QĐ-BCN, ngày 26/05/2006 về việc ban hành tiêu chuẩn ngành Da – Giầy”. Văn bản này có để đưa vào mục tài liệu kèm theo của hợp đồng.

Trong thực tiễn thương mại, có rất nhiều các phương pháp, cách thức xác định chất lượng hàng hóa khác nhau. Có thể liệt kê các phương pháp mà người soạn thảo thường vận dụng khi soạn thảo điều khoản chất lượng như miêu tả đối tượng của hợp đồng dựa vào mẫu hàng, dựa vào phẩm cấp hoặc tiêu chuẩn, dựa vào quy cách, dựa vào chỉ tiêu đại khái quen dùng, dựa vào số lượng thành phẩm thu được từ hàng hóa đó, dựa vào hiện trạng hàng hóa, dựa vào sự xem hàng trước, dựa vào nhãn hiệu hàng hóa, dựa vào mô tả hàng hóa… Vì thế, khi soạn thảo hợp đồng, tùy thuộc vào ý chí mong muốn của khách hàng, vào sự thỏa thuận của các bên và nhất là đặc điểm đối tượng hợp đồng mà người soạn thảo cần phải chọn lựa phương pháp xác định chất lượng cụ thể cho phù hợp.

d) Điều khoản số lượng/trọng lượng

Điều khoản này thể hiện mặt lượng của hàng hoá trong hợp đồng, nội dung cần làm rõ là: đơn vị tính, tổng số lượng hoặc phương pháp xác định số lượng. Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán đá xây dựng để xác định số lượng các bên có thể lựa chọn một trong các cách sau: theo trọng lượng tịnh (kilôgam, tạ, tấn), theo mét khối, theo toa xe, toa tàu, hay theo thoang thuyền..

Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì cần phải quy định cụ thể cách xác định số lượng và đơn vị đo lường bởi hệ thống đo lường của ở các nước là có sự khác biệt. Đối với những hàng hoá có số lượng lớn hoặc do đặc trưng của hàng hoá có thể tự thay đổi tăng, giảm số lượng theo tiết thì cũng cần quy định một độ dung sai (tỷ lệ sai lệch) trong tổng lượng cho phù hợp.

Thực tế có các đơn vị đo như sau: Đơn vị đo tự nhiên như cái, kiện, hòm, hộp, cuộn, tá, đôi…

Đơn vị đo nhân tạo: thường chia làm 02 hệ thống: hệ thống đo lường Anh, Mỹ và đơn vị đo lường Châu Âu

+ Chiều dài: m, dm, cm, mm; inch, foot, yard, mile

+ Diện tích

+ Dung tích

+ Khối lượng

Phương pháp quy định số lượng, có 02 phương pháp:

+ Hợp đồng quy định số lượng cố định, bên bán không được giao hơn hoặc kém số lượng đã định. Phương pháp này được áp dụng với những mặt hàng có thể đếm được như cái, chiếc, kiện, bao…

+ Hợp đồng quy định số lượng có kèm theo dung sai hơn kém số lượng quy định trong hợp đồng. Khoảng chênh lệch đó được gọi là dung sai về số lượng, được áp dụng đối với những mặt hàng không thể cân đong, đo, đếm một cách chính xác được

+ Ngoài hai cách trên, tập quán thương mại còn dùng một cách khác, đó là giao hàng từ…tấn đến… tấn hoặc khoảng chừng. Khi sử dụng các thuật ngữ khoảng chừng – about, xấp xỉ – approximately thì cần tìm hiểu rõ nó là bao nhiêu +/- % so với số lượng quy định trong hợp đồng.

Tuỳ thuộc vào đối tượng của hợp đồng mà khi soạn thảo cần phải lựa chọn phương pháp xác định số lượng, đơn vị tính cho phù hợp.

e) Điều khoản giá cả và phương thức thanh toán

Các bên khi thoả thuận về giá cả cần đề cập các nội dung sau: đơn giá, tổng giá trị và đồng tiền thanh toán. Về đơn giá có thể xác định giá có định hoặc đưa ra cách xác định giá (giá di động). Giá cố định thường áp dụng với hợp đồng mua bán loại hàng hoá có tính ổn định cao về giá và thời hạn giao hàng ngắn. Giá di động thường được áp dụng với những hợp đồng mua bán loại hàng giá nhạy cảm (dễ biến động) và được thực hiện trong thời gian dài. Trong trường hợp này người ta thường quy định giá sẽ được điều chỉnh theo giá thị trường hoặc theo sự thay đổi của các yếu tố tác động đến giá sản phẩm.

Ví dụ: Trong hợp đồng mua bán sắt xây dựng (sắt cây phi 16), hai bên xác định giá là: 200.000 đồng/cây nhưng loại thép cây này được sản xuất nguyên liệu thép nhập khẩu và giá thép nhập khẩu bên bán không làm chủ được nên đã bảo lưu điều khoản này là: “Bên bán có quyền điều chỉnh giá tăng theo tỷ lệ % tăng tương ứng của giá thép nguyên liệu nhập khẩu.”

Như vậy, yêu cầu đặt ra khi soạn thảo hợp đồng đòi hỏi người soạn thảo phải có hiểu biết nhanh nhạy về đối tượng hợp đồng để có thể đưa vào hợp đồng cách tính đơn giá, giá trị hợp đồng cho phù hợp và tránh được những thiệt hai có thể phát sinh cho thân chủ của mình.

Một trong những điểm cần lưu ý trong việc soạn thảo điều khoản giá của hợp đồng là đồng tiền thanh toán. Đồng tiền thanh toán có thể là nội tệ (đồng Việt Nam) hoặc ngoại tệ (đồng USD Mỹ, đồng Euro…). Do sự biến động về tỷ giá thanh toán, giá trị của từng đồng tiền thanh toán mà các bên hợp đồng thường sử dụng những đồng tiền có giá trị thanh toán mạnh. Tuy nhiên cần phải lưu ý rằng theo quy định của pháp luật, việc thanh toán trực tiếp trong các hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các thương nhân Việt Nam với nhau hoặc với cá nhân, tổ chức khác trên lãnh thổ Việt Nam chỉ được sử dụng đồng tiền Việt Nam chứ không được sử dụng các đồng tiền của quốc gia khác, đồng tiền chung Châu Âu (ngoại tệ), theo quy định của Pháp lệnh Ngoại hối.

Chỉ có những doanh nghiệp có chức năng xuất nhập khẩu khi ký kết các hợp đồng mua bán ngoại thì mới có thể sử dụng đồng tiền ngoại tệ để thanh toán. Vì thế, để giảm thiểu những thiệt hại có thể xảy ra khi thanh toán và tránh cho điều khoản này bị vô hiệu thì khi soạn thảo thường các hợp đồng bao giờ cũng xác định giá thanh toán theo đồng tiền thoả thuận nhưng được quy đổi ra tiền đồng Việt Nam tại thời điểm thanh toán.

Ngoài ra, khi soạn thảo, cũng cần phải lưu ý đến các liên quan đến giá của hợp đồng như các khoản thuế, các khoản chi phí liên quan như chi phí bốc dỡ, vận chuyển, lưu kho bãi….. và xác định xem khoản chi phí này có được tính hay không tính vào giá của hợp đồng

Phương thức thanh toán là cách thức mà các bên thực hiện nghĩa vụ giao, nhận tiền khi mua bán hàng hoá. Căn cứ vào đặc điểm riêng của hợp đồng, mối quan hệ, các điều kiện khác mà các bên có thể lựa chọn một ba phương thức thanh toán sau đây cho phù hợp:

Phương thức thanh toán trực tiếp: khi thực hiện phương thức này các bên trực tiếp thanh toán với nhau, có thể dùng tiền mặt, séc hoặc hối phiếu. Các bên có thể trực tiếp giao nhận hoặc thông qua dịch vụ chuyển tiền của bưu điện hoặc Ngân hàng. Phương thức này thường được sử dụng khi các bên đã có quan hệ buôn bán lâu dài và tin tưởng lẫn nhau, với những hợp đồng có giá trị không lớn và thường được áp dụng đối với những hợp đồng nội.

Phương thức nhờ thu và tín dụng chứng từ (LC): là hai phương thức được áp dụng phổ biến đối với việc mua bán hàng hoá quốc tế, thực hiện phương thức này rất thuận tiện cho cả bên mua và bên bán trong việc thanh toán, đặc biệt là đảm bảo được cho bên mua lấy được tiền khi đã giao hàng. Về thủ tục cụ thể thì Ngân hàng sẽ có trách nhiệm giải thích và hướng dẫn các bên khi lựa chọn phương thức thanh toán này.

Giao dịch bằng L/C luôn gắn với một hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế cụ thể bởi hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là cơ sở để hình thành L/C nhưng một khi L/C được phát hành thì nó lại hoàn toàn độc lập với hợp đồng thương mại quốc tế ngay cả khi L/C đó dẫn chiếu đến hợp đồng phái sinh ra nó. Nếu doanh nghiệp xuất khẩu xuất trình bộ chứng từ phù hợp thì ngân hàng phát hành có nghĩa vụ phải thanh toán tiền cho họ ngay cả khi doanh nghiệp nhập khẩu khiếu nại hàng hoá thực tế không đúng như hợp đồng, thậm chí hàng hoá không được giao. Đây chính là nguyên tắc cơ bản trong giao dịch bằng L/C mà cả doanh nghiệp xuất khẩu và doanh nghiệp nhập khẩu cần phải hiểu rõ. Bởi giao dịch bằng L/C chỉ căn cứ vào chứng từ, do đó doanh nghiệp xuất khẩu lập bộ chứng từ thanh toán phù hợp là yêu cầu tiên quyết để phương thức LC trở thành công cụ thanh toán hữu hiệu cho họ.

Trên cơ sở đặc điểm mối quan hệ giữa các bên trong hợp đồng, đối tượng của mà khi soạn thảo, người soạn thảo cần phải lựa chọn phương hanh toán cho phù hợp, thoả mãn ý chí của các bên trong hợp đồng.

f) Điều khoản phạt vi phạm

Phạt vi phạm là một loại chế tài do các bên tự lựa chọn, nó có ý nghĩa như một biện pháp trừng phạt, răn đe, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, nhằm nâng cao ý thức tôn trọng hợp đồng của các bên. Khi soạn điều khoản này, cần phải xem xét đến mối quan hệ, độ tin tưởng lẫn nhau của các bên mà quy định hoặc không quy định về vấn đề phạt vi phạm. Thông thường, với mối quan hệ thân thiết, tin cậy lẫn nhau, uy tín của các bên đã được khẳng định trong một thời gian dài thì họ không quy định thoả thuận điều khoản này. Còn trong các trường hợp khác thì nên có thoả thuận về phạt vi phạm.

Cũng cần phải lưu ý rằng, theo quy định của pháp luật hiện hành, nếu trong hợp đồng các bên không có thoả thuận phạt thì khi có vi phạm xảy ra, bên bị vi phạm sẽ không thể áp dụng chế tài phạt hợp đồng để buộc bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm vật chất do hành vi vi phạm hợp đồng được. Vì thế, để nâng cao trách nhiệm thực hiện hợp đồng, khi soạn thảo, cũng cần thiết phải đưa điều khoản này vào hợp đồng.

Trong thực tiễn, có rất nhiều cách thức khác nhau khi soạn thảo điều khoản phạt hợp đồng.

Cách thức 1: Điều khoản phạt được quy định chung cho mọi hành vi vi phạm trong hợp đồng. Đây là cách thức mà phần lớn các hợp đồng trên thực tế thường soạn thảo.

Ví dụ, nhiều hợp đồng thường quy định “trường hợp bên nào vi phạm thì sẽ phải chịu phạt 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”, hoặc là “trong trường hợp vi phạm hợp đồng thì bên vi phạm sẽ phải chịu mức phạt 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”.

Cách thức 2: Quy định mức phạt cụ thể tương ứng với từng hành vi vi phạm.

Ví dụ, “Nếu bên bán vi phạm về chất lượng hàng hoá thì sẽ bị phạt 6% giá trị phần hàng hoá không đúng chất lượng. Nếu hết thời hạn thanh toán mà bên mua vẫn không trả tiền thì sẽ bị phạt 5% của số tiền chậm trả”.

Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý rằng, pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể và chi tiết về việc phạt vi phạm ngoại trừ quy định về mức phạt. Và tuỳ từng loại hợp đồng khác nhau, pháp luật cũng có các quy định mức phạt khác nhau. Cụ thể là theo quy định tại BLDS thì vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm có nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm; mức phạt vi do các bên thoả thuận”. Theo quy định tại Luật Thương Mại (LTM) “Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”. Theo quy định tại Điều 41 NĐ – 48/2010/NĐ-CP ngày 7 tháng 5 năm 2010 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì mức phạt vi phạm tối đa là 12% giá trị hợp đồng bị vi phạm. Với các quy định này, khi soạn thảo luật sư cần phải chú ý để xác định mức phạt cho phù hợp với từng loại hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của từng luật.

Bên cạnh đó, luật sư cũng cần phải lưu ý khi pháp luật không có quy định cụ thể về loại và hình thức phạt. Vì thế, nhiều hợp đồng đã ấn định một số tiền phạt cụ thể hoặc đưa ra cách thức tính tiền phạt linh động theo % giá trị phần hợp đồng vi phạm. Vì thế, trên cơ sở yêu cầu của khách hàng và bản chất của từng loại hợp đồng, giá trị của từng hợp đồng, tương ứng với từng hành vi vi phạm mà luật sư soạn thảo điều khoản phạt vi phạm cho phù hợp, đảm bảo tuân thủ quy định của pháp luật.

Trong số các hành vi vi phạm từ hợp đồng, có trường hợp ngoại lệ liên quan đến nghĩa vụ chậm thanh toán. Ngoài việc pháp luật cho phép các bên áp dụng chế tài phạt hợp đồng thì còn cho phép các bên áp dụng việc phạt khi chậm thanh toán. Theo quy định của BLDS thì nếu chậm thanh toán các bên có thể thoả thuận mức phạt nhưng không được vượt quá 150% mức lãi suất cơ bản. Đối với những hợp đồng do LTM điều chỉnh thì mức phạt không được vượt quá 150% mức lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường.

Trên thực tế, nhiều hợp đồng có các quy định mức phạt không đúng với quy định nêu trên hoặc quy định chưa rõ để xác định. Chẳng hạn, có nội đồng quy định “quá thời hạn thanh toán của các đợt 2, 3 mà Đại Phát chưa thanh toán hết thì phải chịu lãi suất phạt quá hạn 0, 5%/ngày/số tiền chậm trả” ,hoặc là “phải chịu khoản phạt bằng 0,03% mỗi ngày chậm thanh toán”; hoặc là “quá các thời hạn thanh toán bên B phải chịu phạt với lãi suất chậm 150% của lãi vay VNĐ cho số tiền và số ngày trả chậm cùng mọi chi phí phát sinh do chậm thanh toán gây ra. Thời gian kéo dài tối đa không quá 15 ngày tiếp theo, quá thời hạn này mà bên B chưa thanh toán đủ tiền cho Bên A thì bên A có quyền giữ lại 10% tiền đặt cọc để bù đắp các chi phí phát sinh và có quyền đơn phương bán lô hàng để thu hồi lại vốn”…

Do đó, để đảm bảo hiệu lực pháp lý của điều khoản này, cần phải phân tích, đối chiếu yêu cầu, mong muốn của khách hàng với quy định của pháp luật để soạn thảo cho phù hợp.

g) Điều khoản bất khả kháng

Một khi hợp đồng đã được ký kết thì các bên đều mong muốn thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng không phải lúc nào cũng thuận buồm xuôi gió. Ngoài việc hợp đồng không được bảo đảm thực hiện bởi ý chí của một trong các bên thì cũng có nhiều trường hợp, hợp đồng không được bảo đảm thực hiện, tuân thủ ngoài ý muốn của các bên tham gia hợp đồng. Hậu quả pháp lý phát sinh khi có sự kiện bất khả kháng xẩy ra thì bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách nhiệm nếu nghĩa vụ không được thực hiện, không được thực hiện đầy đủ hoặc không được thực hiện đúng do sự kiện bất khả kháng gây ra và có thể được kéo dài thời hạn thực hiện hợp đồng hoặc chấm dứt việc thực hiện hợp đồng.

Theo quy định tại BLDS thì “trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Theo quy định tại LTM thì bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng;

Như vậy giá trị pháp lý quan trọng nhất của việc soạn thảo điều khoản bất khả kháng chính là ở chỗ sẽ giúp cho các bên hợp đồng lường trước được các trường hợp miễn trách nhiệm nếu mình có vi phạm từ nghĩa vụ hợp đồng. Theo quy định của pháp luật thì việc miễn trách nhiệm này được áp dụng nếu các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Vì thế, khi soạn thảo, cần phải tiên liệu và lường trước được các trường hợp bất khả kháng có thể nảy sinh khi thực hiện hợp đồng và cần phải có thoả thuận rõ ràng về các trường hợp bất khả kháng nếu không rất dễ bị bên vi phạm lợi dụng bất khả kháng để thoái thác trách nhiệm dẫn đến thiệt hại cho bên bị vi phạm.

Sự kiện bất khả kháng có thể là những hiện tượng do thiên nhiên ra (thiên tai) như lũ lụt, hỏa hoạn, bão, động đất, sóng thần… Việc coi các hiện tượng thiên tai có thể là sự kiện bất khả kháng được áp dụng khá thống nhất trong luật pháp và thực tiễn của các nước trên thế giới. Sự kiện bất kháng cũng có thể là những hiện tượng xã hội như chiến tranh, đảo chính, đình công, cấm vận, thay đổi chính sách của chính phủ… Ngoài ra, trong thực tiễn, nhiều trường hợp, các bên trong quan hệ hợp đồng còn đưa những sự kiện xảy ra cho chính bản thân mình là sự kiện bất khả kháng như: thiếu nguyên liệu, mất điện, lỗi mạng vi tính, bên cung cấp chậm trễ giao hàng,… là sự kiện bất khả kháng để hưởng chế độ miễn trách nhiệm. Về mặt lý luận thì các sự kiện này không đương nhiên được coi là sự kiện bất khả kháng nếu các bên không thỏa thuận. Như vậy về nguyên tắc chung, sự kiện bất khả kháng có đặc điểm:

– Là sự kiện khách quan xẩy ra sau khi ký hợp đồng;

– Là sự kiện xảy ra không do lỗi của các bên trong hợp đồng;

Trong thực tiễn soạn thảo hợp đồng, có 03 phương pháp xây dựng điều khoản bất khả kháng

Phương pháp trừu tượng hóa : Theo phương pháp này, các bên sẽ đưa ra một định nghĩa khái quát về sự kiện bất khả kháng. Trong một bản hợp đồng có điều khoản bất khả kháng như sau: “Một bên không thể thực hiện được nghĩa vụ trong Hợp đồng này do sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, sẽ được miễn trách nhiệm do không thực hiện nghĩa vụ…” Quy định này rất chung chung, mơ hồ và gây khó khăn cho việc diễn giải. Tranh chấp sẽ xẩy ra, cơ quan tài phán cũng sẽ chỉ giải thích theo tinh thần của luật và ý kiến của các bên, nhiều khi sự giải thích không đạt được sự chính xác.

Phương pháp liệt kê : Đây là phương pháp mà nhiều thương gia dày dạn kinh nghiệm thích áp dụng. Theo phương pháp này, các bên sẽ liệt kê trong điều khoản bất khả kháng một loạt các sự kiện cho phép bên bị ảnh hưởng bởi sự kiện bất khả kháng sẽ được miễn trách nhiệm hoặc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng.

Một điều khoản như vậy sẽ được xây dựng theo hướng sau: “Một bên bị ảnh hưởng bởi một trong những sự kiện được liệt kê dưới đây mà không thể thực hiện được nghĩa vụ hợp đồng thì sẽ được miễn trách nhiệm: hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn , cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu…”.

Ưu điểm của cách tiếp cận này là rõ ràng, cụ thể, các bên thông phải mất thời gian tranh cãi, giải thích, chỉ cần thuộc đúng trường hợp được liệt kê trong điều khoản này là bên bị ảnh hưởng sẽ được miễn trách nhiệm.

Tuy nhiên, một nhược điểm của các tiếp cận này là dù có kinh nghiệm phong phú đến đâu, các bên cũng không thể lường trước được các tình huống xảy ra trong thực tế. Và, dù rằng tình huống đó có đầy đủ đặc điểm của một sự kiện bất khả kháng nhưng bên bị ảnh hưởng không được miễn trách nhiệm. Ví dụ, nếu áp dụng điều khoản trên, một trận “bão” xẩy ra đã làm tốc mái và hư hỏng nặng nhà máy của bên bán làm cho bên bán không thể tập kết và giao hàng đúng hạn hợp đồng. Trong trường hợp này “bão” đã bị bỏ sót khỏi điều khoản bất khả kháng nên bên bạn có thể không được miễn trách nhiệm.

Phương pháp tổng hợp: Đây là phương pháp kết hợp cả hai phương pháp trên. Phương pháp này phần nào khắc phục được nhược điểm của hai phương pháp trên và được sử dụng rộng rãi trong thực tiễn hợp đồng. “Trong trường hợp xảy ra các sự kiện như hỏa hoạn, lũ lụt, động đất, sóng thần, chiến tranh, bạo loạn, cấm vận, bao vây hoặc các hạn chế khác của chính phủ về xuất khẩu hay nhập khẩu và các sự kiện bất khả kháng khác, là những sự kiện xảy ra sau thời điểm ký kết hợp đồng này, mà các bên không có khả năng dự đoán, kiểm soát và ngăn chặn, làm cho bên bán không thể bốc xếp toàn bộ hoặc một phần hoặc trì hoãn việc bốc xếp hàng hóa thì bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về việc này…”. Quy định như trên sẽ giúp các bên có được những tình huống cụ thể được coi là sự kiện bất khả kháng, đồng thời dự tính được những sự kiện khác có thể xảy ra làm ảnh hưởng đến việc thực hiện hợp đồng.

h) Điều khoản giải quyết tranh chấp

Điều khoản giải quyết tranh chấp là một điều khoản mà cả thường ít để ý khi soạn thảo hợp đồng. Khi soạn thảo các bên họ thường chú trọng và dành rất nhiều thời gian cho các điều khoản như đối tượng, giá cả, thời hạn giao hàng, thời hạn thanh toán, quyền và nghĩa của mỗi bên .v.v..Điều khoản giải quyết tranh chấp thường được xem xét cuối cùng, luôn bị các bên tham gia hợp đồng coi nhẹ, không để ý nếu có thì chỉ xem xét qua loa vì tại thời điểm ký kết hợp đồng, các thường không mong muốn, dự liệu hay không nghĩ đến tranh chấp sẽ phát sinh cũng như cách thức giải quyết tranh chấp đó. Điều này dẫn tới hệ quả xấu là khi có tranh chấp, bên bị vi phạm sẽ “tiền mất, tật mang” bởi khi biết phải đi kiện ở đâu hoặc có đi kiện thì sẽ bị trả lại đơn kiện do không điều kiện thụ lý.

Việc giải quyết tranh chấp có thể bằng con đường tài phán (Toà án,Trọng tài) hoặc phi tài phán (thương lượng, hoà giải). Với con đường phi tài phán, pháp luật luôn tôn trọng và khuyến khích các bên thương lượng hoà giải khi nảy sinh tranh chấp. Tuy nhiên, trên thực tiễn rất hiếm trường hợp các bên có thể thương lượng hoặc hoà giải được với nhau khi đã nảy sinh tranh chấp. Do đó, thường một trong các bên lại đem tranh chấp của mình ra cơ quan tài phán hoặc trọng tài hoặc Toà án để giải quyết. Việc lựa chọn cơ quan tài phán nào có thẩm quyền giải quyết để đưa vào trong hợp đồng cần phải dựa trên sự cân, đong, đo, đếm những thuận lợi và khó khăn mà khách hàng mình gặp phải. Thông thường, đối với những hợp đồng ngoại thương thì các bên thường lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết. Đối với những hợp đồng nội thì các bên có thể lựa chọn trọng tài hoặc toà án để giải quyết.

So với các điều khoản khác trong hợp đồng, điều khoản này thường ít được chú ý đến nên nhiều khi những thoả thuận của các bên về việc giải quyết tranh chấp là không có giá trị pháp lý. Để khắc phục hạn chế này, khi soạn thảo hợp đồng, cần lưu ý những điểm sau đây:

* Điều khoản giải quyết tranh chấp nên quy định khái quát một cách tối đa các tranh chấp không chỉ liên quan đến việc thực hiện hợp đồng, mà còn cả những vấn đề về sự tồn tại, hiệu lực của hợp đồng, vi phạm và chấm dứt hợp đồng và các hệ quả tài chính của hợp đồng. Cách diễn đạt sau đây có thể là thích hợp: “Tất cả các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan tới hợp đồng này …”

* Đối với Toà án

Nếu lựa chọn toà án là cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, cần lưu ý :

Bộ luật tố tụng dân sự (BLTTDS) cho phép các bên tranh chấp từ hợp đồng có quyền thoả thuận lựa chọn toà án có thẩm quyền giải quyết. Tuy nhiên, thoả thuận này không phải là vô hạn mà phải chịu sự ràng buộc về các nguyên tắc xác định thẩm quyền, từ thẩm quyền theo cấp xét xử đến thẩm quyền theo lãnh thổ. Thông thường, toà án nơi một trong các bên ký kết hợp đồng có trụ sở chính tọa lạc bị nguyên đơn khởi kiện sẽ có thẩm quyền giải quyết. Nếu hợp đồng liên quan đến bất động sản thì toà án nơi có bất động sản sẽ có thẩm quyền giải quyết. Trong trường hợp hợp đồng liên quan đến chi nhánh, nơi thực hiện hợp đồng thì toà án một trong các nơi đó có thẩm quyền giải quyết. Vì thế, nếu hợp đồng được soạn thảo lại lựa chọn toà án không đúng thẩm quyền về cấp toà hoặc không đúng về lãnh thổ thì thoả thuận đó sẽ là vô hiệu, không có giá trị pháp lý.

* Đối với Trọng tài

Khi lựa chọn Trọng tài có thẩm quyền giải quyết thì cần phải lưu ý rằng giới hạn pháp lý cho việc lựa chọn trọng tài bị hạn chế hơn nhiều so với Toà án. Đối với việc lựa chọn giải quyết tại Trọng tài hay tại Toà án thì thoả thuận phải phù hợp với quy định của pháp luật. Khi các bên lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp tại Trọng tài thì thoả thuận nên nêu đích danh một tổ chức Trọng tài cụ thể, ví dụ: “Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giải quyết tại Trung tâm trọng tài quốc tế bên cạnh Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam” để hạn chế trường hợp hai bên không thống nhất được một trung tâm trọng tài cụ thể khi phát sinh tranh chấp.

Xem thêm : Phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài và tòa án có ưu nhược điểm gì ?

Nhấn vào đây để quay về chuyên trang luật sư tư vấn doanh nghiệp hoặc liên hệ luật sư tư vấn doanh nghiệp : 0904 902 429   0913 597 47