Đàm phán hợp đồng là công việc đầu tiên và rất quan trọng để hình thành quan hệ hợp đồng giữa các bên. Đàm phán hợp đồng là quá trình trao đổi thông tin giữa các bên nhằm đi đến thống nhất các nội dung của hợp đồng.
Việc đàm phán hợp đồng một cách chặt chẽ sẽ đảm bảo hiệu lực của hợp đồng, mang lại lợi ích cho khách hàng, góp phần ngăn ngừa được các vi phạm hợp đồng trong quá trình thực hiện hợp đồng. Phụ thuộc vào ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng mà việc đàm phán hợp đồng có thể là một quá trình đàm phán kéo dài hoặc diễn ra trong giây lát.
MỤC LỤC
A. Tư vấn đàm phán hợp đồng
1. Tư vấn lựa chọn loại hợp đồng sẽ ký kết giữa các bên
Quan hệ hợp đồng trong đời sống kinh tế – xã hội vô cùng phong phú, đa dạng. Các hợp đồng rất khác nhau về thành phần chủ thể, nội dung và hình thức. Pháp luật cũng có thể đặt ra những yêu cầu, điều kiện khác nhau cho việc ký kết, thực hiện từng loại hợp đồng. Có thể ký loại hợp đồng này thì không có hiệu lực pháp luật, nhưng ký loại hợp đồng khác lại có hiệu lực pháp luật. Bên cạnh đó, mỗi loại hợp đồng có thể mang lại các lợi ích khác nhau cho các bên giao kết. Chính vì vậy, việc lựa chọn đúng loại hợp đồng sẽ được ký kết giữa các bên có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo tính hợp pháp của quan hệ hợp đồng, cũng như có khả năng mang lại lợi ích kinh tế tối ưu cho các bên tham gia hợp đồng.
Phần lớn các trường hợp, việc lựa chọn loại hợp đồng là khá đơn giản, rõ ràng và thường do khách hàng làm. Nhưng cũng có trường hợp việc lựa chọn loại hợp đồng rất phức tạp, đòi hỏi phải có chuyên môn sâu của luật sư, và khi đã xác định đúng loại hợp đồng rồi thì việc đàm phán, soạn thảo văn bản hợp đồng, ký kết hợp đồng trở nên đơn giản.
Việc tư vấn lựa chọn loại hợp đồng phải đạt được hai mục đích.
Một là, tính hợp pháp của loại hợp đồng sẽ được các bên ký kết;
Hai là, lợi ích kinh tế mà hợp đồng có khả năng mang lại cho khách hàng. Đối với hoạt động tư vấn của luật sư thì mục đích thứ nhất cần phải đi lên hàng đầu.
Để đạt được mục tiêu này, khi tư vấn lựa chọn loại hợp đồng, cần lưu ý cân nhắc các vấn đề sau:
– Mục tiêu khách hàng muốn đạt được khi ký kết, thực hiện hợp đồng là gì? Khi tiếp khách hàng để nhận yêu cầu tư vấn, ngoài việc nghe khách hàng trình bày, luật sư còn cần đặt các câu hỏi cụ thể để làm rõ mục tiêu tham gia quan hệ hợp đồng của khách hàng, nhất là các mục tiêu “ẩn”, tức là các mục tiêu không thể hiện rõ qua các điều khoản (nội dung) của hợp đồng nhưng lại chính là cái mà các bên thực sự mong muốn đạt được khi ký hợp đồng. Ví dụ: các ngân hàng thương mại huy động vốn với lãi suất cao phải ký thêm các hợp đồng góp vốn kinh doanh để trả lãi suất vượt trần khách hàng;
– Phạm vi hoạt động của các bên (khách hàng và đối tác của khách hàng) như thế nào. Nếu các bên là doanh nghiệp thì mỗi bên tham gia hợp đồng được quyền kinh doanh trong lĩnh vực nào, ngành nghề kinh doanh của từng bên là gì, có phù hợp với nội dung của hợp đồng mà các bên đang muốn ký kết hay không?
– Khả năng hợp đồng mang lại những lợi ích kinh tế cụ thể cho mỗi bên như thế nào? Lưu ý về giá hợp đồng; điều kiện giao nhận, thanh toán; các khoản thuế và nghĩa vụ tài chính phát sinh từ việc thực hiện hợp đồng theo quy định của pháp luật? Sự an toàn về pháp lý và kinh tế đối với mỗi bên như thế nào? Ví dụ: ký hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa thì bên nhận ủy thác chỉ được nhận phí ủy thác với tỷ lệ rất nhỏ so với giá trị hợp đồng (khoảng từ 0,5 đến 0,8% giá trị hợp đồng, phụ thuộc vào từng loại hợp đồng), còn ký hợp đồng mua hàng về bán lại có thể đạt lợi nhuận lớn hơn. Nhưng nếu ký hợp đồng ủy thác thì bên nhận ủy thác không phải chịu rủi ro bị bên bán hàng vi phạm hợp đồng.
Trên cơ sở mục đích, yêu cầu của khách hàng đã được làm rõ, căn cứ vào các quy định của pháp luật, luật sư sẽ lựa chọn cho khách hàng loại hợp đồng phù hợp nhất. Nếu có nhiều sự lựa chọn khác nhau, luật sư cần đề xuất một số phương án khác nhau, phân tích ưu điểm, nhược điểm của từng phương án; điều kiện các bên cần đáp ứng để thực hiện được phương án đó và khuyến nghị khách hàng lựa chọn một phương án cụ thể. Cũng cần lưu ý là không có có phương án nào tuyệt đối đúng đắn, bởi vậy, luật sư cũng cần dự báo trước cho khách hàng các rủi ro pháp lý và rủi ro kinh tế có thể gặp phải khi thực hiện hợp đồng theo phương án lựa chọn.
2. Xác định luật áp dụng cho quan hệ hợp đồng
a. Vai trò của pháp luật trong hoạt động tư vấn đàm phán, ký kết hợp đồng
Việc nắm vững các quy định của pháp luật có vai trò quan trọng trong quá trình luật sư tư vấn đàm phán, ký kết hợp đồng. Vai trò của pháp luật trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng thể hiện dưới các khía cạnh sau:
(i) Hiểu biết pháp luật để tư vấn cho khách hàng ký kết các hợp đồng có hiệu lực pháp luật (không bị vô hiệu):
Pháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật về hợp đồng nói riêng có nhiều quy định mang tính cấm đoán (các tổ chức, cá nhân không được làm) hoặc quy định mang tính mệnh lệnh (các tổ chức, cá nhân phải thực hiện theo đúng quy định của pháp luật). Nếu không biết các quy định này bên ký kết có thể thoả thuận với nhau những nội dung trái pháp luật và khi ấy toàn bộ hợp đồng hoặc một nội dung nào đó của hợp đồng sẽ không có hiệu lực.
(ii) Pháp luật tạo định hướng cho các bên đàm phán, ký kết, soạn thảo văn bản hợp đồng:
Pháp luật về hợp đồng có nhiều quy định cụ thể về việc ký kết và thực hiện hợp đồng. Các bên ký kết có thể coi đó là những gợi ý để tạo hướng thoả thuận nội dung của hợp đồng, soạn thảo văn bản hợp đồng. vào quy định của pháp luật, các bên sẽ biết được để ký kết loại hợp đồng này thì cần lưu ý tới những vấn đề gì, các bên phải đưa những nội dung chủ yếu nào vào hợp đồng, các bên nên đàm phán về những nội dung nào.
(iii) Pháp luật tạo cơ sở pháp lý cho việc thực hiện hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng (nếu có).
Khi đàm phán, ký kết hợp đồng, không bên nào, ngay cả luật sư có thể tiên liệu hết các tình huống có khả năng phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng để thoả thuận trước với khách hàng và ghi nhận trong văn bản hợp đồng. Trong quá trình thực hiện hợp đồng hoặc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng, những vấn đề chưa được các bên thoả thuận để ghi nhận trong văn bản hợp đồng thì được áp dụng theo các quy định sẵn có của pháp luật.
b. Mô hình pháp luật về hợp đồng
Nguồn điều chỉnh quan hệ hợp đồng rất đa dạng, gồm hệ thống văn bản pháp luật do Nhà nước ban hành, thói quen trong hoạt động thương mại và tập quán thương mại. Tuy vậy, với thực tiễn nước ta, trong giai đoạn đàm phán, ký kết hợp đồng thường chỉ sử dụng đến các văn bản pháp luật. Các văn bản có chứa đựng các quy định liên quan đến hợp đồng rất đa dạng và vấn đề lựa chọn luật áp dụng cho từng quan hệ hợp đồng cụ thể hết sức phức tạp.
Ngoài những quy định trực tiếp về hợp đồng trong BLDS, còn có thể tìm thấy nhiều quy định có liên quan đến hợp đồng trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau thuộc các lĩnh vực kinh tế khác nhau như : thương mại, tín dụng, ngân hàng, bảo hiểm, xây dựng, vận chuyển, đầu tư, đất đai, sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, điện lực, viễn thông, giáo dục, đào tạo…
Để đơn giản trong việc xác định luật áp dụng, có thể chia nguồn luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng thành 2 nhóm:
– Nhóm quy định chung về hợp đồng (luật chung về hợp đồng):
Nhóm này quy định những vấn đề chung, mang tính nguyên tắc về mọi loại hợp đồng, không phân biệt lĩnh vực phát sinh quan hệ hợp đồng. Hiện nay, một văn bản pháp luật chung về hợp đồng rất quan trọng là BLDS.
Liên quan đến việc đàm phán, ký kết hợp đồng thì BLDS quy định về các vấn đề sau đây:
+ Bản chất của hợp đồng và các nguyên tắc giao kết hợp đồng dân sự;
+ Các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự và các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu, xử lý giao dịch dân sự vô hiệu;
+ Đại diện và uỷ quyền ký kết hợp đồng;
+ Điều kiện và thủ tục giao kết hợp đồng dân sự;
+ Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng…
Ngoài những quy định chung về mọi loại hợp đồng, BLDS còn quy định riêng về một số hợp đồng dân sự thông dụng như: hợp đồng mua bán tài sản, hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đông vay tài sản, hợp đồng thuê tài sản, hợp đồng mượn tài sản, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng gia công, hợp đồng gửi giữ tài sản, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng uỷ quyền …
– Nhóm quy định riêng về hợp đồng (luật chuyên ngành về hợp đồng):
Bên cạnh những quy định trong các văn bản pháp luật chung về hợp đồng thì trong từng lĩnh vực kinh tế cụ thể, Nhà nước còn ban hành nhiều văn bản pháp luật, trong đó có nhiều quy định cụ thể về từng loại hợp đồng. Đây là nhóm văn bản pháp luật chuyên ngành về hợp đồng.
Ví dụ: Luật thương mại, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Đất đai, Luật Kinh doanh bất động sản, Luật Nhà ở, Luật Chứng khoán, Luật Đấu thầu, Luật Điện lực…
Các quy định chuyên ngành về hợp đồng thường điều chỉnh các vấn đề sau:
– Các điều kiện cụ thể mà các tổ chức, cá nhân cần đáp ứng khi tham gia quan hệ hợp đồng;
– Những quyền và nghĩa vụ cơ bản của mỗi bên khi tham gia quan hệ hợp đồng;
– Một số trường hợp hợp đồng bị coi là vô hiệu, xử lý hậu quả khi hợp đồng bị vô hiệu;
– Thời hạn khiếu nại đối với các vi phạm hợp đồng; thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng;
– Hình thức hợp đồng, thủ tục đăng ký hợp đồng…
Trong quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành:
– Nếu một vấn đề cùng được quy định cả trong luật chung và luật chuyên ngành thì ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành.
– Nếu có vấn đề luật chuyên ngành không quy định thì áp dụng quy định của luật chung.
Nhưng trong quan hệ giữa các văn bản của cùng một nhóm luật chung hoặc cùng một nhóm luật chuyên ngành thì bao giờ cũng phải ưu tiên áp dụng các văn bản có giá trị pháp lý cao hơn. Nếu các văn bản có cùng giá trị pháp lý thì ưu tiên áp dụng văn bản ra đời sau.
3. Tìm hiểu về các bên giao kết hợp đồng
Tìm hiểu về các bên giao kết hợp đồng không chỉ có ý nghĩa quan trọng cho việc đàm phán, ký kết hợp đồng mà còn cả cho quá trình thực hiện hợp đồng sau này. Các bên có năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự theo đúng yêu cầu của pháp luật đối với từng hợp đồng cụ thể đảm bảo hợp đồng được ký kết giữa các bên sẽ phát sinh hiệu lực pháp luật. Tìm đúng đối tác có năng lực kinh doanh, uy tín và có thiện chí sẽ đảm bảo hợp đồng đã ký kết được thực hiện nghiêm túc trong thực tế.
Khi tìm hiểu về các bên giao kết hợp đồng, luật sư cần lưu ý tìm hiểu các vấn đề sau:
a. Năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của đối tác
Là việc tìm hiểu các bên có đủ năng lực để ký hợp đồng hay không. Việc tìm hiểu năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của các bên nhằm bảo đảm cho việc ký kết hợp đồng có hiệu lực pháp luật (không vào các trường hợp bị coi là vô hiệu). Cách thức tìm hiểu năng lực pháp luật và năng lực hành vi của cá nhân, tổ chức, hộ gia đình là khác nhau.
* Đối với cá nhân
– Nhìn chung, chỉ những cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ mới có thể tham gia ký kết hợp đồng. Theo quy định của Bộ luật Dân sự (BLDS) thì người thành niên (người từ đủ 18 tuổi trở lên) có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự. Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện. Giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Người đại diện theo pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và phạm vi đại diện do Toà án quyết định.
Bởi vậy, đối với bên ký hợp đồng là cá nhân hoặc đối với cá nhân người đại diện cho các tổ chức đàm phán, ký kết hợp đồng, cần xác định độ tuổi của cá nhân đó. Đủ 18 tuổi là phải đủ năm, đủ tháng, đủ ngày, kể từ ngày cá nhân đó ra đời đến thời điểm ký kết hợp đồng. Trường hợp nghi ngờ độ tuổi của cá nhân tham gia giao dịch thì có thể kiểm tra độ tuổi theo chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp cho cá nhân đó.
* Đối với hộ gia đình
Hộ gia đình cũng có thể là một bên trong quan hệ hợp đồng. Chủ hộ là đại diện của hộ gia đình trong các giao dịch dân sự vì lợi ích chung của hộ. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ. Chủ hộ có thể uỷ quyền cho thành viên khác đã thành niên làm đại diện của hộ trong quan hệ dân sự. Giao dịch dân sự do người đại diện của hộ gia đình xác lập, thực hiện vì lợi ích chung của hộ làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả hộ gia đình.
* Đối với tổ hợp tác
Tổ hợp tác được hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác ký giữa ít nhất ba tổ viên là cá nhân từ đủ mười tám tuổi trở lên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Hợp đồng hợp tác phải có chứng thực của Uỷ ban nhân dân đã phường, thị trấn. Tổ hợp tác là chủ thể trong các quan hệ dân sự. Khi tham gia các giao dịch dân sự, Tổ hợp tác được sử dụng chính danh nghĩa của mình.
Đại diện của tổ hợp tác trong các giao dịch dân sự là tổ trưởng do các tổ viên cử ra. Tổ trưởng tổ hợp tác có thể uỷ quyền cho tổ viên thực hiện một số công việc nhất định cần thiết cho tổ. Giao dịch dân sự do người đại diện của tổ hợp tác xác lập, thực hiện vì mục đích hoạt động của tổ hợp tác theo quyết định của đa số tổ viên làm phát sinh quyền, nghĩa vụ của cả tổ hợp tác.
* Đối với các doanh nghiệp
Bộ luật Dân sự của Việt Nam không có khái niệm năng lực hành vi dân sự của pháp nhân mà chỉ quy định về năng lực pháp luật.
– Tư cách chủ thể pháp lý của doanh nghiệp: trên thực tế có nhiều trường hợp tham gia ký kết hợp đồng là các đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp như Chi nhánh, văn phòng đại diện, Xí nghiệp, Trung tâm, Nhà máy, các đơn vị hạch toán phụ thuộc trong Tổng công ty nhà nước… Nhiều đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp cũng có con dấu, có tài khoản riêng, có mã số thuế riêng, được sử dụng hóa đơn, chứng từ riêng nhưng các đơn vị phụ thuộc này không có tư cách chủ thể pháp lý độc lập (không được pháp luật công nhận là pháp nhân). Vì vậy, chúng chỉ được ký hợp đồng trên danh nghĩa của pháp nhân và người ký hợp đồng phải được ủy quyền hợp lệ.
Để tìm hiểu về tư cách chủ thể pháp lý của các đơn vị này cần nghiên cứu kỹ Quyết định thành lập đơn vị trực thuộc, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, các quyết định phân cấp hoặc ủy quyền của doanh nghiệp cho đơn vị trực thuộc ký kết, thực hiện hợp đồng.
– Thẩm quyền kinh tế của doanh nghiệp: pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam quy định các doanh nghiệp chỉ được tiến hành các hoạt động kinh doanh trong phạm vi cho phép của Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, bởi vậy, khi ký một số loại hợp đồng cần lưu ý xem xét ngành nghề kinh doanh theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì phải đáp ứng các điều kiện theo quy định pháp luật. Ví dụ, ngành nghề phải có chứng chỉ hành nghề thì một cá nhân quản lý doanh nghiệp phải được cấp Chứng chỉ hành nghề; ngành nghề phải có giấy phép kinh doanh hoặc Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh thì doanh nghiệp phải được cấp các loại giấy tờ.
b. Năng lực thực hiện hợp đồng của các bên, nhất là phía đối tác của khách hàng
Là việc tìm hiểu khả năng thực hiện các nghĩa vụ từ hợp đồng (nếu được các bên ký kết) của các bên, nhất là từ phía đối tác của khách hàng. Người ta thường kiểm tra ở các nội dung: Khả năng tài chính của đối tác trên thương trường; thiện chí hợp tác của đối tác, khả năng đáp ứng các yêu cầu về kinh tế – kỹ thuật của đối tác.
c. Thẩm quyền của người đại diện đàm phán và ký kết hợp đồng
Là việc kiểm tra các cá nhân tham gia đàm phán và sẽ thay mặt các bên ký kết hợp đồng có phải là người đại diện hợp pháp của mỗi bên hay không. Tìm hiểu về thẩm quyền của người đàm phán và ký kết hợp đồng sẽ đảm bảo cho hợp đồng (nếu được ký kết) phát sinh hiệu lực pháp luật.
Theo quy định của pháp luật hiện hành thì người có thẩm quyền ký hợp đồng được xác định trong từng trường hợp cụ thể như sau:
– Nếu một bên trong hợp đồng là cá nhân thì chính cá nhân đó là người ký hợp đồng.
– Nếu là hộ gia đình thì người ký hợp đồng là chủ hộ gia đình.
– Nếu là tổ hợp tác thì người ký hợp đồng là Tổ trưởng.
– Nếu là tổ chức thì người ký hợp đồng là người đại diện theo pháp luật của tổ chức đó. Để xác định người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp thì cần căn cứ vào Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư … Các giấy tờ này thường có nội dung về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, trong đó rõ họ tên, ngày sinh, số chứng minh nhân dân hoặc số hộ chiếu của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Trong những trường hợp cần thiết, các đối tượng trên có thể uỷ quyền người khác thay mặt mình ký kết hợp đồng. Người này gọi là đại diện theo uỷ quyền.
Uỷ quyền có thể là uỷ quyền thường xuyên hoặc uỷ quyền theo vụ việc.
Để kiểm tra việc uỷ quyền có thể đọc các loại giấy tờ như : Điều lệ hoạt động của doanh nghiệp; Quyết định thành lập các đơn vị trực thuộc của doanh nghiệp; Quy chế ký kết và thực hiện hợp đồng của doanh nghiệp; văn bản phân công công tác giữa các chức danh quản lý doanh nghiệp; Giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền; Hợp đồng thuê giám đốc và/hoặc những người điều hành doanh nghiệp khác; Giấy giới thiệu với nội dung ủy quyền)….
Việc uỷ quyền có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau. điều kiện để quan hệ uỷ quyền có hiệu lực cần thoả mãn các yêu cầu sau:
– Người uỷ quyền và người được uỷ quyền phải có năng lực hành vi dân sự;
– Các bên hoàn toàn tự nguyện;
– Xác định rõ phạm vi uỷ quyền (về nội dung công việc và thời hạn uỷ quyền).
Ngoài ra có thể tìm hiểu các thông tin về đối tác của khách hàng thông qua cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan thuế. Cơ quan
đăng ký kinh doanh là nơi lưu giữ toàn bộ các thông tin cơ bản liên quan đến doanh nghiệp như: Tên, địa chỉ pháp lý của doanh nghiệp; lĩnh vực hoạt động và ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp; vốn điều lệ; người đại diện cho doanh nghiệp trong các quan hệ pháp luật…
4. Chuẩn bị phương án đàm phán
Để quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng có thể diễn ra nhanh chóng, luật sư sẽ giúp khách hàng chuẩn bị các phương án đàm phán. Việc chuẩn bị phương án đàm phán thực chất là luật sư giúp khách hàng dự báo trong các khả năng có thể phát sinh trong quá trình các bên thỏa thuận, thống nhất nội dung của hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, thay vì chuẩn bị các phương án đàm phán, khách hàng yêu cầu luật sư chuẩn bị giúp dự thảo hơn đồng với những nội dung chi tiết. Trên cơ sở dự thảo hợp đồng này, các bên mới thoả thuận cụ thể với nhau, điều chỉnh, bổ sung các nội dung và cuối cùng đi đến thống nhất các điều khoản chính thức của hợp đồng.
Chuẩn bị dự thảo hợp đồng là việc một hoặc các bên dự kiến sẵn các nội dung cần có trong hợp đồng để các bên thoả thuận nhằm đi đến thống nhất các nội dung đó.
Xét về hình thức thì Dự thảo hợp đồng (nếu được chuẩn bị bằng văn bản) không có gì khác so với bản hợp đồng chính thức. Điểm khác biệt duy nhất là dự thảo hợp đồng mới là ý kiến của một bên, phía bên kia của hợp đồng có quyền bàn bạc, trao đổi về các nội dung của hợp đồng.
5. Tham gia cùng khách hàng đàm phán hợp đồng với đối tác
Trên cơ sở dự thảo hợp đồng đã được chuẩn bị hoặc các đàm phán sơ bộ đã được thực hiện, đại diện hợp pháp của các bên sẽ ngồi vào bàn đàm phán để thoả thuận và thống nhất với nhau các nội dung chính thức của hợp đồng.
Phụ thuộc vào mức độ đơn giản hay phức tạp của nội dung hợp đồng mà quá trình đàm phán có thể được tiến hành nhanh chóng hoặc bị kéo dài. Khi thống nhất được với nhau ở từng nội dung cụ thể, các bên có thể ghi lại để soạn thảo văn bản hợp đồng chính thức.
Khi đàm phán cần ghi biên bản đàm phán, trong đó xác định rõ những nội dung các bên đã thống nhất được với nhau, các nội dung còn chưa nhất trí, phương án đề xuất của từng bên đối với vấn đề đó. Biên bản đàm phán cần có chữ ký xác nhận của đại diện các bên tham gia đàm phán.
Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc lập biên bản đàm phán chỉ có ý nghĩa ghi nhớ, để tránh tình trạng phải đàm phán lại về các nội dung đó.
Trước khi các bên chính thức ký kết hợp đồng thì các bên vẫn còn có thể thay đổi những ý kiến đã thống nhất được với nhau trong các buổi đàm phán trước đó.
B. Tư vấn ký kết hợp đồng
Ký kết hợp đồng là việc các bên xác nhận các nội dung đã thỏa thuận được với nhau dưới một hình thức cụ thể nào đó.
Người có thẩm quyền ký kết hợp đồng
Khi các bên đã thống nhất toàn bộ các nội dung của hợp đồng thì cần soạn thảo văn bản hợp đồng chính thức để các bên ký xác nhận. Ký kết hợp đồng là việc xác nhận của các bên về các nội dung mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng. Để làm việc này, mỗi bên chỉ cần cử một đại diện của ký xác nhận vào văn bản hợp đồng.
Theo quy định của pháp luật, người kí hợp đồng phải là đại diện pháp của các bên. Đại diện hợp pháp gồm : đại diện theo pháp luật (1) và đại diện theo uỷ quyền (2).
Người đại diện theo pháp luật được xác định trong từng trường cụ thể như sau:
– Người đại diện theo pháp luật của cá nhân gồm :
+ Cha, mẹ đối với con chưa thành niên;
+ Người giám hộ đối với người được giám hộ;
+ Người được Toà án chỉ định đối với người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
– Đại diện theo pháp luật của hộ gia đình là chủ hộ.
Chủ hộ gia đình là người thay mặt Hộ gia đình ký kết các hợp đồng phục vụ cho nhu cầu chung của cả Hộ gia đình. Trường hợp cần thiết Chủ hộ có thể uỷ quyền cho một thành viên đã thành niên và có năng lực hành vi dân sự đầy đủ trong hộ ký hợp đồng. Cha, mẹ hoặc một thành viên khác đã thành niên có thể là chủ hộ gia đình. Ai là chủ hộ gia đình thường được ghi trong Sổ hộ khẩu,
– Đại diện theo pháp luật của tổ hợp tác là tổ trưởng. Tổ trưởng do các tổ viên cử ra. Thông thường, có thể xác định tên Tổ trưởng thông qua Hợp đồng hợp tác được ký kết giữa các tổ viên, có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn.
– Đại diện theo pháp luật của pháp nhân:
Đại diện theo pháp luật của pháp nhân là người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Riêng đối với các doanh nghiệp thì người đại diện theo pháp luật được quy định như sau:
– Đại diện theo pháp luật của hợp tác xã là chủ nhiệm hoặc Trưởng ban quản trị (Chủ tịch Hội đồng quản trị) theo quy định của điều lệ;
– Đại diện theo pháp luật của công ty TNHH có hai thành viên trở lên là Giám đốc/Tổng Giám đốc, nếu điều lệ không quy định Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật của công ty,
– Đại diện theo pháp luật của công ty TNHH một thành viên là Giám đốc/Tổng Giám đốc hoặc Chủ tịch công ty (nếu theo mô hình Chủ tịch công ty và Giám đốc hoặc mô hình Chủ tịch công ty, Giám đốc và Kiểm soát viên); Chủ tịch Hội đồng thành viên (nếu theo mô hình Hội đồng thành viên, Giám đốc và Kiểm soát viên) theo quy định của điều lệ.
– Đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần là Giám đốc/Tổng Giám đốc, nếu điều lệ công ty không quy định Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty;
– Đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh là các thành viên hợp danh;
– Đại diện cho doanh nghiệp tư nhân là chủ doanh nghiệp tư nhân;
– Đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là Tổng giám đốc/Giám đốc, nếu điều lệ hoạt động không quy định khác.
Để xác định người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp có thể xem xét Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đầu tư hoặc Giấy phép đầu tư). Những giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cấp cho các loại hình công ty, doanh nghiệp tư nhân sau ngày 01/01/2000 bắt buộc phải có nội dung về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, trong đó ghi rõ họ tên, số chứng minh nhân dân và đăng ký chữ ký mẫu.
Người đại diện theo pháp luật của các cá nhân, pháp nhân, tổ hộ gia đình có thể uỷ quyền cho người khác thay mặt mình ký kết hợp đồng. Người này gọi là người đại diện theo uỷ quyền. Người đại diện theo ủy quyền phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Việc uỷ quyền phải được thành văn bản, trong đó xác định rõ phạm vi uỷ quyền và thời hạn uỷ quyền.
Thực tiễn ký kết hợp đồng biết đến hai hình thức uỷ quyền theo vụ việc và uỷ quyền thường xuyên. Uỷ quyền theo vụ việc hình thức uỷ quyền để ký kết một hoặc một số hợp đồng cụ thể. Uỷ quyền thường xuyên là hình thức uỷ quyền diễn ra trong một thời gian dài để thực hiện nhiều giao dịch chứ không gắn với việc ký kết một hoặc một số hợp đồng cụ thể. Việc uỷ quyền thường xuyên có thể được ghi nhận trong điều lệ hoặc quy chế hoạt động của pháp nhân, biên bản phân công công tác giữa các chức danh quản lý pháp nhân, quyết định thành lập hoặc giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của các đơn vị phụ thuộc của pháp nhân như chi nhánh, văn phòng đại diện, cửa hàng, trạm, trại, trung tâm… Ví dụ: Các chi nhánh ngân hàng thương mại ở các địa phương được uỷ quyền thường xuyên để ký kết và thực hiện hợp đồng tín dụng.
Người đại diện chỉ được ký kết hợp đồng trong phạm vi thẩm quyền đại diện. Những hợp đồng do người đại diện xác lập trong phạm vi thẩm quyền đại diện sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ đối với người được đại diện.
Cách thể hiện phần ký kết hợp đồng
Hợp đồng được ký kết theo chế định đại diện, bởi vậy, trên văn bản hợp đồng phải ghi là: Đại diện Bên A (Đại diện Bên B), chức danh người ký sau đó ký tên và ghi đầy đủ họ tên của người ký chứ không ghi: Thay mặt Giám đốc (TM. Giám đốc), thừa lệnh Giám đốc (TL. Giám đốc) hay ký thay Giám đốc (KT.Giám đốc) như thực tế hiện nay nhiều hợp đồng đang sử dụng.
– Theo quy định của pháp luật thì mỗi bên chỉ cần cử một đại diện ký vào văn bản hợp đồng. Nhưng trên thực tế trên văn bản hợp đồng hay có chữ ký “nháy”, chữ ký “tắt”.
Chữ ký “nháy” chỉ có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm cá nhân của người được lãnh đạo các bên phân công nhiệm vụ đàm phán và ký kết hợp đồng. Ký “nháy” hay không ký “nháy” hoàn toàn không ảnh hưởng gì đến hiệu lực của hợp đồng.
Chữ ký “tắt” chỉ có giá trị xác nhận tính toàn vẹn, xác thực của các nội dung trong văn bản hợp đồng.
Việc đóng dấu trong văn bản hợp đồng không mang tính bắt buộc, trừ trường hợp các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định văn bản hợp đồng phải đóng dấu. Đối với hợp đồng thì con dấu chỉ có ý nghĩa trong việc xác định chữ ký.
Nhấn vào đây để quay về chuyên trang luật sư tư vấn doanh nghiệp hoặc liên hệ luật sư tư vấn doanh nghiệp : 0904 902 429 0913 597 479
